一、案件事实

2013年11月份的一天，被告人巨某某通过QQ认识一陌生男子，该男子称工商银行新推出“逸贷”贷款业务，其可以通过该业务办理贷款，并简单介绍了办理所需证件。12月26日，巨某某同该男子电话联系，详细询问了贷款所需手续，于27日在西安南郊小寨与其见面后，该男子为巨某某办理了一张西安本地的工商银行卡，随后二人来到一家手机城，在一商铺前，通过该男子介绍，巨某某按女店主要求提供了自己的身份证、工商银行借记卡、手机银行账户及密码等，女店主先从户名为刘某某的6226662502861653号中国光大银行账户分两次给巨某某提供的6222022709001229198工商银行卡（余额520.45元）转入现金85000元，然后通过POS刷卡虚假消费85120元，用巨某某的手机银行给巨某某透支85120元贷款，贷款期限36个月，还款方式为每月等额还款，每月还本付息2619.12元。贷款成功后，该男子和女店主通过POS刷卡，收取了巨某某7650元手续费。巨某某将其所得77470元贷款用于投资和自己平时花费。2014年1月27日至12月27日，工商银行庆城县支行按照约定每月从巨某某的工资卡扣款用于归还贷款本金及利息，共计29337.46元。之后巨某某停止还贷并变更联系方式，工商银行工作人员多次电话催收，电话均处于关机和停机状态。截止2016年10月11日报案之日，巨某某已累计拖欠贷款本金52810.68元，利息7634.4元，共计60445.08元。案发后，2016 11月1日，巨某某还贷款本息10000，2017年2月7日还贷款本息42900元，15日还贷款本息16877.49元，全部贷款及本金还清。

二、诉讼经过

本案由甘肃省庆城县公安局侦查终结，以被告人巨某某涉嫌贷款诈骗罪，于2016年11月8日向本院移送审查起诉。本院受理后，于2016年11月11日已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。本院于2016年12月6日第一次退回侦查机关补充侦查，侦查机关于2016年12月29日补查重报；本院于2017年1月28日第二次退回侦查机关补充侦查，侦查机关于2017年2月28日补查重报。本院于2017年3月23日提起公诉。2017年5月25日，庆城县人民法院以（2017）甘1021刑初50号刑事判决书以被告人巨某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑六个月，并处罚金30000元。

三、争议焦点

该案争议的焦点是定性问题，一种意见认为“逸贷”是一种信用贷款，根据逸贷规定，其办理的前提是持卡人在消费前的卡内自有资金的余额不得低于消费金额，也就是说，要获取这笔信用消费贷款，巨某某的工资卡上必须要有8万余元的自有资金，但因其当时工资的余额只有520.45元，按条件巨某某无法贷到这么多现金。为了获取这笔资金，巨某某就通过第三方中介机构，给其工资卡先注入85000元，然后通过POS刷卡进行虚假消费85120元，根据逸贷协议，该卡即贷款85120元。在贷款过程中，巨某某采用虚假消费的方式骗取银行贷款，其行为构成贷款诈骗罪。第二种意见认为，从逸贷的规定看，逸贷是一种信用贷款，巨某某获取的这笔资金，虽然从名义上是贷款，但实质上是工商银行根据其资信所提前发放的一笔信用消费资金，巨某某在超过规定限额，通过中介采用虚假消费的手段将资金骗到手，在部分还本付息后就改变联系方式，拒不按约定还本付息，其行为构成信用卡诈骗罪。

四、评析意见

本文作者同于第二种意见。理由是：贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明做担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。贷款诈骗罪的主要特点是贷款人因不能满足银行贷款时让其提供的质押物或者抵押物，而采用编造虚假的理由、提供虚假的证明文件等手段将银行的资金骗到手。在本案中，犯罪嫌疑人巨某某在办理逸贷前，在长庆钻探公司下属的钻井队上班，其工资由工商银行代发，资信无不良记录，基本符合逸贷的条件，在办理逸贷时本人也没有“编造虚假理由、提供虚假证明文件”等，所以其行为不符合贷款诈骗的构成要件，不构成贷款诈骗犯罪。

在本案中，因巨某某持有的银行卡是其当时工作单位办理的工资卡，也就是一种借记卡，那么借记卡是否属于信用卡的一种？2004年12月29日,全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释规定：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。依据该解释，刑法所规定的信用卡，不仅包括具有透支功能的信用卡和贷记卡，而且还包括不具有透支功能的借记卡。巨某某获取的这笔资金，虽然从名义上是贷款，但实质上是工商银行根据其资信所提前发放的一笔信用消费资金，消费者在符合一定条件后可以先将现金透支出来进行提前消费，然后每月须进行等额还本付息，根据其每月等额还本付息的规定，其和信用卡的消费资金管理是一致的，巨某某在超过规定限额，通过中介采用虚假消费的手段将资金骗到手，在部分还本付息后就改变联系方式，拒不按约定还本付息，致发卡行从2014年12月29日至2016年9月26日二十余次和其联系，因其手机停机而无法进行催收。从调取的巨某某贷款前工资卡交易明细看，巨某某当时每月的工资不足2000余元，而贷款后每月就需还本金及利息2619,62元，还款数额远大于其正常的收入，同时，根据其供述，巨某某将贷款所得资金用于投资和自己挥霍，致使所贷资金无法归还。2009年12月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于具有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”行为之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”。根据此规定，巨某某的行为符合“两高”关于信用卡诈骗犯罪中的“以非法占有为目的”和“恶意透支”的相关规定，其行为触犯《刑法》第一百九十六条之规定，涉嫌信用卡诈骗罪。